Anayasa Mahkemesi’nin “Ayrımcılık Yasağının 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 5. Maddesi’nde Sayılan Sebepler İle Sınırlı Kalamayacağı” Yönündeki 28.12.2021 Tarihli ve 2016/5824 Başvuru Numaralı Kararı, 27 Ocak 2022 Tarih ve 31732 Sayılı Resmi Gazete’de Yayımlanmıştır
Bu yazımızda, eşitlik ilkesi, dar anlamda eşit davranma borcu, ayrımcılık yasağı ve ilgili yasal mevzuat kapsamında söz konusu Anayasa Mahkemesi kararına dair değerlendirmelerimiz paylaşılmaktadır.
I- ANAYASA MAHKEMESİ’NİN 28.12.2021 TARİHLİ VE 2016/5824 BAŞVURU NUMARALI KARARINA KONU OLAYLAR VE BAŞVURU KONUSU
Özel bir şirkette işçi olarak çalışan başvurucu, diğer bazı kadın çalışanlardan farklı olarak kreş imkânından yararlandırılmadığı iddiasıyla ayrımcılık tazminatı ödenmesi ve çocuğunun kreşine ödediği bedelin de tazmin edilmesi istemiyle dava açmıştır.
İş mahkemesi davayı ayrımcılık tazminatı yönünden kabul ederek başvurucuya tazminat ödenmesine, yoksun kaldığı haklar ile kreşe ödenen bedelin tazmini isteminin ise reddine karar vermiştir.
Tarafların karşılıklı temyizi üzerine Yargıtay Dairesince (Daire) iş mahkemesi kararı, 4857 Sayılı İş Kanunu’nda sayılan ayrımcılık temellerinden birinin varlığının ispatlanamadığı gerekçesiyle başvurucu aleyhine bozulmuştur. İş mahkemesi bozma kararına uyarak davayı reddetmiş, bu karar Dairece onanmıştır.
Bu kapsamda başvurunun konusu “aynı işyerinde çalışan bazı kadınlara kreş imkanı sağlanırken bazılarına bu imkanın tanınmaması nedeniyle aile hayatına saygı hakkı ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği” iddialarına ilişkindir.
II- İLGİLİ YASAL MEVZUAT
4857 Sayılı İş Kanunu’nun Eşit davranma ilkesi başlıklı 5. Maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
“İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
…İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.
20nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.”
4857 Sayılı İş Kanunu’nun olay tarihinde yürürlükte bulunan kenar başlıklı mülga 88. Maddesi şöyledir:
“Gebe veya çocuk emziren kadınların hangi dönemlerde ne gibi işlerde çalıştırılmasının yasak olduğu ve bunların çalışmalarında sakınca olmayan işlerde hangi şartlar ve usullere uyacakları ne suretle emzirme odaları ve çocuk bakım yurdu (kreş) kurulması gerektiği veya hangi hallerde dışarıdan hizmet alabilecekleri Sağlık Bakanlığı’nın görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle gösterilir.”
Mülga Yönetmeliğin “Oda ve Yurt Açma Yükümlülüğü” kenar başlıklı 15. Maddesi şöyledir:
“Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun 100-150 kadın işçi çalıştırılan işyerlerinde bir yaşından küçük çocukların bırakılması ve bakılması ve emziren işçilerin çocuklarını eğitilmeleri için işveren tarafından çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine en çok 250 metre uzaklıkta bir emzirme odasının kurulması zorunludur.”
III- ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Anayasa Mahkemesi’nce yapılan değerlendirmede: mevzuat gereği işyerlerinde 150’den çok kadın işçi çalıştıran işverenlerin kreş kurma yükümlüğü altında oldukları, kreşten yararlanma ailenin huzur ve refahını etkilediğinden 4857 Sayılı Kanun’da ve ilgili Yönetmelik’te düzenlenen kreş imkânının Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkı kapsamında kaldığı belirtilmiştir. Buna göre başvurucunun kreş imkânından yararlandırılmamasının, işverenin saikinden bağımsız olarak, farklı muamele teşkil ettiği; dolayısıyla işverenin, durumları benzer olan çocuklu kadın çalışanları arasında kreş imkânından yararlandırma bakımından farklılık yarattığının ortaya konulduğu kabul edilmiştir.
Bu doğrultuda, başvuruya konu somut olayın farklılık oluşturması ve işveren tarafından farklı muamelelerinin nesnel ve makul bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeni ile ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.
IV- YARGITAY KARARLARI
Konu ile ilgili güncel Yargıtay kararlarında genel itibari ile 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 5. Maddesinde her durumda mutlak bir eşit davranma borcunun düzenlenmediği; işverenin her eşit işlem borcuna aykırılık hali için tazminat yaptırımı öngörülmediği, bu yaptırımın olması için maddede mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinden birinin gerçekleşmesi şartının arandığı; farklı davranmanın dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, din, mezhep vb. sebeplere dayalı olduğu iddia ve ispat edilemeyen hallerde şartları bulunmayan ayrımcılık tazminatının reddine karar verilmesi gerektiği kabul edilmektedir.
V- SONUÇ
4857 Sayılı İş Kanunu’nun 5. Maddesi eşit davranma ilkesi başlığını taşımakla birlikte, madde metninde sayılan ve benzeri temellere dayalı ayrım yapmama borcu düzenlenmiştir. Bu husus, işverenin eşit davranma borcunun, dar (genel) anlamda eşit davranma yükümlülüğü ile ayırımcılık yasaklarından olmak üzere iki birleşenden oluştuğu kanaatini de beraberinde getirmektedir. Ayırımcılık yasakları temel hak ve özgürlüklerle ilişkili iken, dar anlamda eşit davranma borcu daha çok işverenin yönetim hakkı ile ilişkilendirilmektedir.
Söz konusu madde metninde açıkça iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrımcılık ve benzeri temellere dayalı ayırım yapmama borcu ile belirli-belirsiz, kısmi-tam süreli sözleşme türlerine dayalı ayırım yapmama borcu düzenlenmiş; işverenin dar anlamda eşit davranma borcuna yer verilmemiştir.
Bu esaslardan hareketle Yargıtay kararlarında da işverenin dar anlamda eşit davranma borcuna aykırılık hallerinde, ayırımcılık tazminatına hükmedilemeyeceği kabul edilmektedir.
Buna karşın Anayasa Mahkemesi’nin 28.12.2021 Tarihli ve 2016/5824 Başvuru Numaralı Kararı’nda, farklı muamelenin İş Kanunu’nun 5. Maddesi metninde belirtilen bir ayırımcılık temeline dayanıp dayanmadığına bakılmaksızın, ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sunucuna varılmıştır. 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 5. Maddesi’nde sayılan sebepler ile sınırlı kalınamayacağı yönündeki geniş yoruma dayalı söz konusu karar, yasal mevzuat ve Yargıtay ilamları karşında ayrık karar olarak değerlendirilebilecektir.
